La
condena a Lionel Messi ha generado todo tipo de opiniones, a favor y en contra,
muchas amparadas en la idea de la ejemplarización, otras en el absurdo de una
condena cuando el ministerio fiscal no acusa, máxime cuando la infracción
tributaria ya fue en su día satisfecha, tanto en el principal como en la multa
e intereses, en definitiva, es una sentencia no exenta de polémica.
Sin
ánimo de entrar en el fondo de la cuestión, la Audiencia Provincial de
Barcelona estima probado que la familia Messi creo un entramado societario que
buscaba mantener los ingresos obtenidos por los derechos de explotación de la
imagen de Leo Messi dentro del seno familiar, eludiendo el pago en España de
parte de los impuestos a los que estaría obligado, creando para ello una serie
de sociedades que actuaban entre Belice, Uruguay, Suiza y el Reino Unido.
Dicho entramado fue creado cuando Leo Messi
era menor de edad y se inició con una cesión de derechos por un montante, que
la Audiencia estima escaso para el potencial de Messi. De hecho, los primeros
contratos de cesión de derechos fueron firmados por los padres de Messi ya que éste
era menor de edad.
Se
suscita incluso la duda de que los sucesivos documentos y contratos fueran
efectivamente firmados por Messi cuestionados por una pericial caligráfica
realizada sobre las firmas obrantes, duda no despejada al tratarse de
fotocopias.
La
defensa de Messi fue plantear que la gestión, tramitación, cesión de derechos,
así como la construcción del entramado legal creado al efecto no era conocido
por él y que era gestionado por su padre y por los expertos profesionales
contratados para ello.
A la vista de las pruebas, Messi es
condenado por tres delitos contra la Hacienda Pública.
Este
delito requiere que coincidan, tanto el quebrantamiento del deber de declarar
los ingresos a la Hacienda Pública, como el hecho de que quede también probado
el elemento intencional del autor de no tributar mediante el desarrollo de una
conducta deliberada de querer ocultar la realidad con el dolo específico de
defraudar a Hacienda.
Estos son de manera muy sucinta los
hechos que estima probados la Audiencia Provincial y lo que, en este artículo
nos interesa, y a nuestro modo de ver lo más conflictivo de la resolución, es
la determinación de la culpabilidad de Messi basada en la aplicación del
controvertido principio de la ignorancia
deliberada. Este criterio, viene siendo utilizado de, unos años a esta parte, por nuestros tribunales para tener por probado que el autor obró conociendo los
elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal), y se
trata de una transposición a nuestro derecho del "willful blindness" del derecho norteamericano y vendría
a determinar que la persona que, de modo voluntario no quiere conocer el origen
de los efectos sobre los que actúa se está representando mentalmente la
posibilidad de la ilegalidad de su actuación y por tanto, es responsable de las
consecuencias.
Este principio, inicialmente introducido
por el Tribunal Supremo para los delitos de blanqueo de capitales es
ampliamente criticado por muchos sectores doctrinales, incluso por los propios
Tribunales entre los que se encuentra el mismo Tribunal Supremo que, al igual
que en ocasiones lo ha aceptado, en otros lo ha rechazado abiertamente.
Resulta habitual que conceptos
legales manejados en otros sistemas judiciales se integren en nuestro
ordenamiento jurídico, pero no es menos cierto que deben aplicarse conforme a
los principios exigibles por nuestra legislación y deben ser coherentes con los
mismos, quizá en el derecho anglosajón tenga mucho sentido la “ignorancia
deliberada” pero en nuestro sistema legal parece incongruente que, en el mismo
principio se unan conceptos antitéticos, como son la “ignorancia” y la actuación
“deliberada”, la pregunta sería como se puede entender acreditada por los
tribunales la voluntad de ignorar, y al mismo tiempo la de actuar deliberadamente,
y a su vez, respetar la exigencia sobre la probanza del dolo.
Y
ello, porque el derecho penal español orbita claramente sobre la existencia del
dolo, o en su caso la imprudencia. Concretamente, el dolo, grosso modo y
según su intensidad, podríamos definirlo como la conjunción de conocimiento y
voluntad con la clara intención de cometer un delito, y puede ser dolo directo
de primer grado, el sujeto tiene la voluntad deliberada de cometer un delito,
de manera que la intención y el resultado final obtenido coinciden, dolo directo de segundo grado, la finalidad no es la consecución del resultado
finalmente obtenido, pero éste se asume como una consecuencia necesaria , y
finalmente tendríamos, el de menor intensidad de todos que sería el dolo
indirecto o eventual, cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de obtener
un determinado resultado, pero, en mayor o menor medida, no descarta que pueda
llegar a producirse y, sin embargo, continua adelante asumiendo el riesgo y por
tanto, la responsabilidad por las consecuencias. Esto es de una manera muy
simple el fundamento de la determinación de la culpabilidad, según nuestro
sistema legal.
Pues bien, la Audiencia Provincial
de Barcelona acude al llamado principio de la ignorancia deliberada para tener
por acreditado el elemento cognitivo del dolo, en definitiva, para tener por
probado que Messi obró conociendo los elementos del tipo.
El
problema está más en la aplicación de
dicho principio, que en su propia esencia, ya que la “ignorancia deliberada” puede ser utilizada para soslayar la prueba
del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual,
invirtiendo la carga de la prueba sobre este extremo, lo que implica que el acusado
deba demostrar que no tenía conocimiento de la comisión del delito lo que choca
frontalmente con las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango
constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Supremo, en relación al dolo
eventual ha entendido su concurrencia cuando el sujeto, está acreditado, que
estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía y
que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo, pero
siempre, y en todo caso, la prueba de estas circunstancias estará a cargo de la
acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.
Llegados a este punto es necesario
recalcar que, según nuestro sistema legal, no cabe, ni la presunción del dolo,
ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo.
Asimismo, tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro
reo" realizada por los Tribunales sobre los hechos con apoyo en un
supuesto "principio de la ignorancia deliberada” que supone, en muchas
ocasiones instaurar la inversión de la carga de la
prueba para acreditar la tipicidad subjetiva del delito, no sobre la base de
una actividad probatoria sobre el conocimiento de la procedencia ilícita, sino
sobre la no realización de una conducta de indagación por parte de la persona
acusada lo que quiebra el principio de
culpabilidad, que por otra parte, sí forma parte esencial de nuestro sistema
judicial.
La defensa se construyó sobre la base de que Messi es un
futbolista profesional de alto nivel, que desde muy pequeño no ha hecho otra
cosa que dedicarse a su profesión y que, el entramado de cesiones de derechos
de imagen y sociedades creadas a tal efecto se inició siendo aún menor de edad
y bajo la decisión de sus padres y asesores legales y posteriormente, una vez
alcanzada la mayoría de edad, se mantuvo, en lo esencial, el mismo proceder y
que, en consecuencia, las decisiones y el conocimiento del alcance legal de las
mismas no eran por el conocidas.
Para analizar esta línea de defensa sería necesario partir
de la idea de si la misma es absurda, increíble, irracional o ilógica, partiendo
de la base de los conocimientos legales del propio Messi y de la realidad, desde
el punto de vista de negocio, de este tipo de deportistas profesionales. Si la
respuesta es pensar que es posible que se dé esa situación en la que se deleguen
en terceros las gestiones económicas, contables, financieras, fiscales y
tributarias, también será lógico pensar que, en aras a respetar el principio de
culpabilidad deberá el Tribunal probar la existencia de dolo, al menos
eventual, sin recurrir al cajón de sastre que supone el principio de ignorancia
deliberada.
En ocasiones,
frente a la exigencia de probanza de la existencia del elemento cognitivo en el
desarrollo delictivo se suele argumentar el principio de que la ignorancia de
la ley no exime de su cumplimiento, lo que es cierto, pero con matices, porque
de hecho así ha sido en este caso, por eso se le aplicó la legislación
tributaria, por eso tuvo que regularizar su situación fiscal y afrontar el pago
de los impuestos eludidos con sus intereses y las multas correspondientes, pero
para aplicar la ley penal hace falta un plus distinto y mayor de responsabilidad
cuya probanza está sometida a principios muy estrictos como orden residual,
restrictivo y de mínima intervención.
Por otra parte,
y a modo de curiosidad, la aplicación estricta del principio de ignorancia
deliberada, sin pasar por el tamiz de la acreditación del elemento cognictivo
del dolo eventual, supondría así y a bote pronto, aplicable a Cristina de
Borbón lo que dejaría en un incómodo lugar a la abogacía del estado, que en el
juicio por el caso Nóos ha defendido la inocencia de Cristina de Borbón con el argumento peregrino
de que la frase “Hacienda somos todos” no es más que un eslogan publicitario, y
en el caso Messi, sin embargo, fue el único en solicitar su condena comparando
al jugador con el “capo de una estructura criminal”.
En todo caso, la unificación de criterios sería deseable y eso
sí sería un buen ejemplo.
