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PROCESOS DE DIVORCIO.- SÍNDROME ALIENACIÓN PARENTAL

En los procesos de divorcio en los que no se establecen de mutuo acuerdo las medidas que deben regular el mismo y se convierten en un contencioso, es bastante habitual, por desgracia, que por parte de algún progenitor se intente lavar el cerebro al menor, con el fin de que acaben odiando al otro progenitor.

Este fenómeno se llama alienación parental, y constituye a nuestro juicio una de las formas más crueles de maltrato a la infancia.

Uno de los principios que debe integrar el derecho de familia, es “preservar el favor filii”, es decir el interés del menor, como consecuencia de ello, se debe garantizar el derecho fundamental a tener relaciones adecuadas, frecuentes y de calidad con la madre y el padre, así como su familia extensa de ambos progenitores, salvo que por circunstancias extremas pueda existir un riesgo de maltrato, abandono o desamparo para el menor.

Por ello, es aconsejable que, si se detecta en el menor ese síndrome de alienación parental, se intente poner solución antes de que sea demasiado tarde, ya que ello conllevará graves consecuencias para el progenitor alienado, y para el menor que acabará odiando a éste con el que perderá toda relación.

 Este tipo de actuaciones ha sido un instrumento muy usado para ganar la custodia en España, pese a que, un progenitor, madre o padre, que obstruye o interrumpe la comunicación y las estancias con el otro progenitor incurre en delito de desobediencia y podría ser sancionado, sin embargo, es infrecuente que esto ocurra en este país. En estos casos el progenitor alienador, dirá que es su hijo el que no quiere ver a su padre o madre, luego se entrevistará el menor con el Gabinete Técnico Psico-social y confirmará, fruto de esa malsana influencia, que no quiere verle, y en ese momento el progenitor alienador estará salvado. A partir de entonces el padre o madre afectado perderá probablemente el contacto durante años, hasta que el hijo sea lo suficientemente mayor para ser independiente del progenitor que ha fomentado el rechazo.

La única salvación para el hijo, en los casos graves de alienación severa, es el cambio de guarda y custodia, que, en principio, puede resultar conveniente adoptar con carácter temporal, el carácter definitivo dependerá del comportamiento del progenitor alienador. Esta medida deberá ir acompañada de un tratamiento psicológico del menor, que inicialmente será muy complicada, puesto que existirá la negativa del mismo a colaborar.

Por tanto, es aconsejable que en los procesos de divorcio se instale el sentido común entre los progenitores por el bien del menor.

Para ello, y aunque sea difícil llegar a un entendimiento, los Letrados de las partes deberían contribuir, no solo utilizando los argumentos jurídicos a su alcance, sino, además, aportando su experiencia y su buen hacer en pos de lograr la conciliación familiar con el fin de obtener el objetivo final, que no es otro que satisfacer el interés superior del menor.   

                                                       María Lillo Abogada    

                                            Asociada Grupo Redlex

PROCESOS DE DIVORCIO.- SÍNDROME ALIENACIÓN PARENTAL

En los procesos de divorcio en los que no se establecen de mutuo acuerdo las medidas que deben regular el mismo y que se convierten en un contencioso, es bastante habitual, por desgracia, que por parte de algún progenitor se intente lavar el cerebro al menor, con el fin de que acaben odiando al otro progenitor.

Este fenómeno se llama alienación parental, y constituye a nuestro juicio una de las formas más crueles de maltrato a la infancia.

Uno de los principios que debe integrar el derecho de familia, es “preservar el favor filii”, es decir el interés del menor, como consecuencia de ello, se debe garantizar el derecho fundamental a tener relaciones adecuadas, frecuentes y de calidad con la madre y el padre, así como su familia extensa de ambos progenitores, salvo que por circunstancias extremas pueda existir un riesgo de maltrato, abandono o desamparo para el menor.

Por ello, es aconsejable que, si se detecta en el menor ese síndrome de alienación parental, se intente poner solución antes de que sea demasiado tarde, ya que ello conllevará graves consecuencias para el progenitor alienado, y para el menor que acabará odiando a éste con el que perderá toda relación.

 Este tipo de actuaciones ha sido un instrumento muy usado para ganar la custodia en España, pese a que, un progenitor, madre o también padre, que obstruye o interrumpe la comunicación y las estancias con el otro progenitor incurre en delito de desobediencia y podría ser sancionado, sin embargo, es infrecuente que esto ocurra en este país. En estos casos el progenitor alienador, dirá que es su hijo el que no quiere ver a su padre o madre, luego se entrevistará el menor con el Gabinete Técnico Psico-social y confirmará, fruto de esa malsana influencia, que no quiere ver a su padre, y en ese momento el progenitor alienador estará salvado. A partir de entonces el padre o madre afectado perderá probablemente el contacto durante años, hasta que el hijo sea lo suficientemente mayor para ser independiente del progenitor que ha fomentado el rechazo.

La única salvación para el hijo, en los casos graves de alienación severa, es el cambio de guarda y custodia, que, en principio, puede resultar conveniente adoptar con carácter temporal, el carácter definitivo dependerá del comportamiento del progenitor alienador. Esta medida deberá ir acompañada de un tratamiento psicológico del menor, que inicialmente será muy complicada, puesto que existirá la negativa del menor a colaborar.

Por tanto, es aconsejable que en los procesos de divorcios se instale el sentido común entre los progenitores por el bien del menor.

Para ello, y aunque sea difícil llegar a un entendimiento, los Letrados de las partes deberían contribuir no solo utilizando los argumentos jurídicos a su alcance, sino, además, aportando su experiencia y su buen hacer en pos de lograr la conciliación familiar con el fin de obtener el objetivo final, que no es otro que satisfacer el interés superior del menor.   

                                                       María Lillo Abogada    

                                            Asociada Grupo Redlex

COMPLIANCE Y NUEVAS TECNOLOGÍAS

        

            La reforma del código penal.

            La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio reforma el Código Penal de tal manera que hace responsable a determinadas personas jurídicas de una serie de delitos, que pudieran cometer sus representantes y empleados para favorecer a la entidad.

            Quedan fuera de esta responsabilidad el Estado y Administración pública en general, o aquellas organizaciones que aun siendo privadas ejerzan potestades públicas, salvo que se creen expresamente para delinquir.

           
      Delitos susceptibles de comisión por las entidades jurídicas.

·         Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art. 197).

·         Estafas propias e impropias (art. 251 bis).

·         Insolvencias punibles: alzamientos y concursos punibles (art. 261 bis).

·         Daños informáticos y hacking (art. 264).

·         Delitos contra la propiedad intelectual e industrial (art. 288).

·         Delitos contra el mercado y los consumidores (art. 288). Entre los que se encuentran los siguientes:

o   Descubrimiento y revelación de secretos de empresa (arts. 278 a 280).

o   Desabastecimiento de materias primas (art. 281).

o   Publicidad engañosa (art. 282).

o   Fraude de inversores y de crédito (art. 282 bis).

o   Facturación fraudulenta (art. 283).

o   Manipulación de cotizaciones en los mercados (art. 284.1 y 2).

o   Abuso de información privilegiada (arts. 284.3 y 285).

o   Facilitación ilegal de acceso a servicios de radiodifusión y televisión (art. 286).

o   Corrupción entre particulares y deportiva (art. 286 bis).

·         Blanqueo de capitales (art. 302).

·         Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis).

·         Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis).

·         Delito sobre la ordenación del territorio (art. 319).

·         Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 327 y 328).

·         Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 343).

·         Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348).

·         Cohecho (art. 427).

·         Tráfico de influencias (art. 430).

·         Corrupción de funcionario extranjero (art. 445).

            Penas y Sanciones

            Como consecuencia se introduce un sistema de penas y sanciones generado expresamente para castigar a las Personas Jurídicas, de tal manera que la sanción repercuta en detrimento de su patrimonio o buen nombre, y así se pueden imponer multas, la disolución de la sociedad, suspensión de actividades, clausura de sus locales o establecimientos, inhabilitación para obtener ayudas,  subvenciones o beneficios fiscales, e intervención judicial.

            Nuevas tecnologías y sus implicaciones en la comisión de estos delitos.

            De los delitos citados veremos que hay algunos que claramente implican la utilización de medios informáticos para su comisión. Así por ejemplo los de allanamiento informático, daños informáticos y hacking. Pero en ocasiones no se ve tan clara esta implicación, los delitos contra la intimidad pueden cometerse mediante la utilización de medios informáticos, estafas, contra la propiedad intelectual o industrial, publicidad engañosa, fraude y manipulación de mercados, blanqueo de capitales…

            Plan o programa de prevención de Delitos.

            Como consecuencia, y para evitar la asunción de estos delitos por la empresa, y aunque no es obligatorio como tal, es aconsejable hacer un estudio previo de las actividades que en su actuar normal, o anormal, pudieran ocasionar un riesgo para la empresa en este sentido; e implementar protocolos para la formación del personal y la toma de decisiones corporativas respecto a la prevención de estos delitos. Para llevar a cabo estas acciones se hace preciso destinar los recursos financieros necesarios para prevenir estos ilícitos; sería además conveniente designar una persona u órgano responsable de vigilar el cumplimiento de estos protocolos y regular canales de información hacia el órgano encargado del control y supervisión de la prevención; y por último introducir un sistema disciplinario efectivo para sancionar el incumplimiento de las medidas de prevención.

            Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y Estatuto de los trabajadores.

            Indicaba antes la necesidad de formar a los empleados, mediante la implementación de protocolos, sobre el uso de las nuevas tecnologías para evitar la comisión de estos delitos.

            En este sentido tanto la Ley de Protección de Datos como el Estatuto de los Trabajadores nos facilita y habilita a la empresa para ejecutar estas tareas.

            Así por ejemplo, es necesario informar a los trabajadores sobre cuáles son sus derechos y obligaciones en materia de tratamiento de datos de carácter personal. Con esto se pretende tanto proteger el derecho de control de sus propios datos, como además marcar unas pautas u obligaciones sobre el uso de los medios técnicos que la empresa pone a su disposición.

            El Estatuto de los trabajadores, por su parte, indica que para poder acceder a los medios que la empresa ha puesto a disposición del trabajador para efectuar sus tareas, como pueden ser ordenadores, teléfonos móviles, pendrives… y con el fin de aseguran su derecho a la intimidad, se debe informar a los trabajadores, previamente al acceso, de que existe esta posibilidad de acceso a los equipos, con una finalidad de control empresarial de sus actividades.

            Conclusión

            Puesto que son varias las Leyes que hacen recaer la responsabilidad, sea administrativa, penal, o civil, de los actos realizados por los trabajadores en la propia empresa, recomiendo hacer un documento, o código, que todos los trabadores y directivos de la empresa debieran conocer.

            En este documento se deberían incluir tanto los derechos como las obligaciones que se imponen a los integrantes de la organización para el correcto cumplimiento de la legislación vigente, penal, administrativa, y civil, que les pudiera afectar.

            En cuanto a la normativa penal es conveniente incorporar al código ético, como norma fundamental en la estructura normativa de la empresa, la descripción de aquellas actuaciones, más importantes, que puedan suponer una infracción del programa de prevención de riesgos penales y su correspondiente sanción con la finalidad de asegurar su más absoluto conocimiento y aceptación por los trabajadores y directivos, y en su caso terceros bajo el ámbito de control y supervisión de la empresa. En el mismo sentido, deberán recogerse en el código ético aquellos mecanismos de control necesarios para la evitación de delitos que impliquen la utilización de medios informáticos. Este apartado dentro del código ético recogería normas de conducta o de prohibición como prevención de los riesgos penales.

            Mediante este documento la empresa se asegura un medio efectivo de control, y comunicación frente a sus trabajadores, delimitando en la medida de lo posible las funciones de cada trabajador.

            Para los trabajadores, a su vez, este documento les facilita un medio de salvaguarda de sus derechos, además de servir como guía en sus actuaciones, y de defensa frente a la dirección de la empresa en caso de que quisiera repercutir un daño producido a terceros en cumplimiento de las directrices fijadas por ésta.

Aurelio J. Martínez Ferre, Consultor en Derecho y Nuevas Tecnologías y colaborador en esta materia en Julio Sánchez Abogados.  Éste artículo ha sido escrito en colaboración con Julio Sánchez director del despacho y socio coordinador del Grupo Redlex

Artículo publicado sobre la responsabilidad penal del compliance officer en:

Messi, Cristina de Borbón y la ignorancia deliberada

     

         La condena a Lionel Messi ha generado todo tipo de opiniones, a favor y en contra, muchas amparadas en la idea de la ejemplarización, otras en el absurdo de una condena cuando el ministerio fiscal no acusa, máxime cuando la infracción tributaria ya fue en su día satisfecha, tanto en el principal como en la multa e intereses, en definitiva, es una sentencia no exenta de polémica.

Sin ánimo de entrar en el fondo de la cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona estima probado que la familia Messi creo un entramado societario que buscaba mantener los ingresos obtenidos por los derechos de explotación de la imagen de Leo Messi dentro del seno familiar, eludiendo el pago en España de parte de los impuestos a los que estaría obligado, creando para ello una serie de sociedades que actuaban entre Belice, Uruguay, Suiza y el Reino Unido.

 Dicho entramado fue creado cuando Leo Messi era menor de edad y se inició con una cesión de derechos por un montante, que la Audiencia estima escaso para el potencial de Messi. De hecho, los primeros contratos de cesión de derechos fueron firmados por los padres de Messi ya que éste era menor de edad.

Se suscita incluso la duda de que los sucesivos documentos y contratos fueran efectivamente firmados por Messi cuestionados por una pericial caligráfica realizada sobre las firmas obrantes, duda no despejada al tratarse de fotocopias.

La defensa de Messi fue plantear que la gestión, tramitación, cesión de derechos, así como la construcción del entramado legal creado al efecto no era conocido por él y que era gestionado por su padre y por los expertos profesionales contratados para ello.

            A la vista de las pruebas, Messi es condenado por tres delitos contra la Hacienda Pública.

           Este delito requiere que coincidan, tanto el quebrantamiento del deber de declarar los ingresos a la Hacienda Pública, como el hecho de que quede también probado el elemento intencional del autor de no tributar mediante el desarrollo de una conducta deliberada de querer ocultar la realidad con el dolo específico de defraudar a Hacienda.

            Estos son de manera muy sucinta los hechos que estima probados la Audiencia Provincial y lo que, en este artículo nos interesa, y a nuestro modo de ver lo más conflictivo de la resolución, es la determinación de la culpabilidad de Messi basada en la aplicación del controvertido principio de la ignorancia deliberada. Este criterio, viene siendo utilizado de, unos años a esta parte, por nuestros tribunales para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal), y se trata de una transposición a nuestro derecho del "willful blindness" del derecho norteamericano y vendría a determinar que la persona que, de modo voluntario no quiere conocer el origen de los efectos sobre los que actúa se está representando mentalmente la posibilidad de la ilegalidad de su actuación y por tanto, es responsable de las consecuencias.

            Este principio, inicialmente introducido por el Tribunal Supremo para los delitos de blanqueo de capitales es ampliamente criticado por muchos sectores doctrinales, incluso por los propios Tribunales entre los que se encuentra el mismo Tribunal Supremo que, al igual que en ocasiones lo ha aceptado, en otros lo ha rechazado abiertamente.

            Resulta habitual que conceptos legales manejados en otros sistemas judiciales se integren en nuestro ordenamiento jurídico, pero no es menos cierto que deben aplicarse conforme a los principios exigibles por nuestra legislación y deben ser coherentes con los mismos, quizá en el derecho anglosajón tenga mucho sentido la “ignorancia deliberada” pero en nuestro sistema legal parece incongruente que, en el mismo principio se unan conceptos antitéticos, como son la “ignorancia” y la actuación “deliberada”, la pregunta sería como se puede entender acreditada por los tribunales la voluntad de ignorar, y al mismo tiempo la de actuar deliberadamente, y a su vez, respetar la exigencia sobre la probanza del dolo.

            Y ello, porque el derecho penal español orbita claramente sobre la existencia del dolo, o en su caso la imprudencia. Concretamente, el dolo, grosso modo y según su intensidad, podríamos definirlo como la conjunción de conocimiento y voluntad con la clara intención de cometer un delito, y puede ser dolo directo de primer grado, el sujeto tiene la voluntad deliberada de cometer un delito, de manera que la intención y el resultado final obtenido coinciden, dolo directo de segundo grado, la finalidad no es la consecución del resultado finalmente obtenido, pero éste se asume como una consecuencia necesaria , y finalmente tendríamos, el de menor intensidad de todos que sería el dolo indirecto o eventual, cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de obtener un determinado resultado, pero, en mayor o menor medida, no descarta que pueda llegar a producirse y, sin embargo, continua adelante asumiendo el riesgo y por tanto, la responsabilidad por las consecuencias. Esto es de una manera muy simple el fundamento de la determinación de la culpabilidad, según nuestro sistema legal.

            Pues bien, la Audiencia Provincial de Barcelona acude al llamado principio de la ignorancia deliberada para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, en definitiva, para tener por probado que Messi obró conociendo los elementos del tipo.

            El problema está más en la aplicación  de dicho principio, que en su propia esencia, ya que la “ignorancia deliberada” puede ser utilizada para soslayar la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, invirtiendo la carga de la prueba sobre este extremo, lo que implica que el acusado deba demostrar que no tenía conocimiento de la comisión del delito lo que choca frontalmente con las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional.

            El Tribunal Supremo, en relación al dolo eventual ha entendido su concurrencia cuando el sujeto, está acreditado, que estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo, pero siempre, y en todo caso, la prueba de estas circunstancias estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

            Llegados a este punto es necesario recalcar que, según nuestro sistema legal, no cabe, ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo, tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio de la ignorancia deliberada” que supone, en muchas ocasiones instaurar la inversión de la carga de la prueba para acreditar la tipicidad subjetiva del delito, no sobre la base de una actividad probatoria sobre el conocimiento de la procedencia ilícita, sino sobre la no realización de una conducta de indagación por parte de la persona acusada lo que quiebra el principio de culpabilidad, que por otra parte, sí forma parte esencial de nuestro sistema judicial.

         La defensa se construyó sobre la base de que Messi es un futbolista profesional de alto nivel, que desde muy pequeño no ha hecho otra cosa que dedicarse a su profesión y que, el entramado de cesiones de derechos de imagen y sociedades creadas a tal efecto se inició siendo aún menor de edad y bajo la decisión de sus padres y asesores legales y posteriormente, una vez alcanzada la mayoría de edad, se mantuvo, en lo esencial, el mismo proceder y que, en consecuencia, las decisiones y el conocimiento del alcance legal de las mismas no eran por el conocidas.

            Para analizar esta línea de defensa sería necesario partir de la idea de si la misma es absurda, increíble, irracional o ilógica, partiendo de la base de los conocimientos legales del propio Messi y de la realidad, desde el punto de vista de negocio, de este tipo de deportistas profesionales. Si la respuesta es pensar que es posible que se dé esa situación en la que se deleguen en terceros las gestiones económicas, contables, financieras, fiscales y tributarias, también será lógico pensar que, en aras a respetar el principio de culpabilidad deberá el Tribunal probar la existencia de dolo, al menos eventual, sin recurrir al cajón de sastre que supone el principio de ignorancia deliberada.

            En ocasiones, frente a la exigencia de probanza de la existencia del elemento cognitivo en el desarrollo delictivo se suele argumentar el principio de que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, lo que es cierto, pero con matices, porque de hecho así ha sido en este caso, por eso se le aplicó la legislación tributaria, por eso tuvo que regularizar su situación fiscal y afrontar el pago de los impuestos eludidos con sus intereses y las multas correspondientes, pero para aplicar la ley penal hace falta un plus distinto y mayor de responsabilidad cuya probanza está sometida a principios muy estrictos como orden residual, restrictivo y de mínima intervención.

            Por otra parte, y a modo de curiosidad, la aplicación estricta del principio de ignorancia deliberada, sin pasar por el tamiz de la acreditación del elemento cognictivo del dolo eventual, supondría así y a bote pronto, aplicable a Cristina de Borbón lo que dejaría en un incómodo lugar a la abogacía del estado, que en el juicio por el caso Nóos ha defendido la inocencia de  Cristina de Borbón con el argumento peregrino de que la frase “Hacienda somos todos” no es más que un eslogan publicitario, y en el caso Messi, sin embargo, fue el único en solicitar su condena comparando al jugador con el “capo de una estructura criminal”.

En todo caso, la unificación de criterios sería deseable y eso sí sería un buen ejemplo.

                                                                Julio Sánchez Abogado

                                              Socio coordinador Grupo Redlex

                                                    

CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN DE LA LEY REGULADORA DEL RÉGIMEN ECONÓMICO VALENCIANO. ANÁLISIS EN RELACIÓN CON LA LEY DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El Pleno del Tribunal Constitucional estimó el recurso presentado por el Gobierno contra la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano (LREMV), declarándola inconstitucional y nula.

 La sentencia concluye que la norma impugnada extralimita la competencia legislativa que, en materia de derecho civil, tiene la Comunidad Valenciana (art. 149.1.8 CE) consecuencia de que no se ha podido demostrar la vigencia de normas legales o consuetudinarias de carácter foral en esta materia.

El argumento esgrimido en la citada sentencia se basa en que el Estado Español tiene atribuida, con carácter general, la competencia exclusiva en materia de legislación civil, porque así está preceptuado en el art. 149.1.8 CE, que también establece, como límite a esa competencia exclusiva del Estado, el “respeto” a la facultad de las Comunidades Autónomas de “conservar, modificar y desarrollar” los derechos civiles, forales o especiales “allí donde existan”.

Por otra parte, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, en su artículo 49.1.2 atribuye la competencia exclusiva en relación con la “conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano”.

Por lo tanto, la Comunidad Autónoma Valenciana, posee competencia legislativa en materia de derecho civil valenciano, pero esta competencia,  “debe ejercerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149.1.8 CE, es decir, con la finalidad de conservar, modificar o desarrollar las normas legales o consuetudinarias que formen parte de su acervo jurídico a la entrada en vigor de la CE”, y ahí es donde surge el problema.

La expresión “allí donde existan” del art. 149.1.8 CE, referida a los derechos civiles forales o especiales, menciona a la “previa existencia de un Derecho civil propio”. Pero, recoge la sentencia, “no sólo a aquellos derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución”, por tanto, esta expresión comprende normas escritas, pero también usos y costumbres.

La Comunidad Valenciana, esgrime la sentencia, “indudablemente posee competencia” para legislar sus costumbres, por lo que la cuestión que debe determinarse es “si las instituciones jurídicas que la ley impugnada pretende convertir en norma legal, es decir, en derecho escrito legislado, pertenecen o no a su derecho consuetudinario”. Es decir, explica el Tribunal, “la validez de la LREMV depende de que la Comunidad Autónoma pueda acreditar la existencia de reglas consuetudinarias que en materia de régimen económico matrimonial estuvieran en vigor cuando se promulgó la Constitución”. El art. 149.1.8 CE, por tanto, permite a las Comunidades Autónomas con derecho civil foral o especial propio y previo a la Constitución plasmar normas consuetudinarias en normas legales, pero no les reconoce “una competencia legislativa civil ilimitada (…)”

En consecuencia, día de hoy, el art. 149.1.8 CE reconoce que tal competencia solo puede tener por objeto “las probadas y subsistentes costumbres forales que se hayan observado en determinadas zonas del territorio autonómico”.

Por tanto, para afirmar la competencia de la Comunidad Valenciana en este caso, “no basta” la existencia de una “posible conexión entre los antiguos y derogados Furs del Reino de Valencia y las instituciones económico-matrimoniales reguladas en la LREMV”. Lo que debía probarse, y no se ha probado, es la “pervivencia de las costumbres” que habrían servido de “punto de conexión” para “legislar un régimen económico matrimonial propio, en uso de su competencia para conservarlo, desarrollarlo o modificarlo”. La sentencia incide en el hecho de que  “cuando se invocan normas consuetudinarias, el ordenamiento jurídico exige la prueba de su existencia, salvo que sean notorias, precisamente para distinguirlas de los meros usos sociales (…)”.

En este caso al no cumplirse los requisitos establecidos por el art. 149.1.8 CE para el reconocimiento de la competencia a la Comunidad Autónoma, el Pleno declaró la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados (arts. 15, 17.2, 27.2, 30, 33, 37, 39, 42, 46, 47 y 48 LREMV) y, por conexión (art. 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), la extiende al resto de normas que integran la regulación del régimen económico matrimonial valenciano establecido en la LREMV.

En cuanto a los efectos del fallo, el Tribunal declara que “no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas". Tras la publicación de la sentencia, los valencianos “seguirán rigiéndose por el mismo régimen económico matrimonial que hubiera gobernado sus relaciones, salvo que su voluntad sea manifestada mediante las oportunas capitulaciones”; asimismo, se mantienen inalteradas las relaciones de los cónyuges con terceros.

Partiendo de la inconsitucionalidad de la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2007 de 20 de marzo de Régimen económico Matrimonial Valenciano (LREMV), podríamos decir que la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, podría correr la misma suerte que la citada Ley, ya que el planteamiento sería el mismo, dado que es muy difícil que pueda probarse la pervivencia de costumbres que amparen la mencionada Ley.

La problemática que se plantea, si se declara insconstitucional la citada Ley Valenciana, es que pasaría con el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores que se estaba implantando en la Comunidad Valenciana con carácter general, y al respecto, cabe manifestar que durante estos cuatro años de vigencia de la citada Ley, se ha demostrado que ha sido positivo este régimen de guarda y custodia, y mientras tanto el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintas ocasiones, apostando por la custodia compartida, porque, siempre teniendo en cuenta el interés del menor, entre otras ventajas, "fomenta la integración de los menores con ambos padres evitando desequilibrios; evita el sentimiento de pérdida tras la ruptura de la pareja y no se cuestiona la idoneidad de los progenitores".

En este sentido, cabe señalar la sentencia, dictada el 30 de diciembre de 2015, en que resalta la doctrina ya adoptada en resoluciones dictadas por el alto tribunal desde noviembre de 2012 y falla a favor del padre sustituyendo por periodos de convivencia semanales las medidas provisionales acordadas inicialmente por la Audiencia Provincial de Pontevedra, por las que éste únicamente disponía para estar con sus hijos de fines de semana alternos y algunas horas dos días a la semana.

De este modo, considera el Supremo, se permite "que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible”.

Por lo tanto, entendemos que aún en el caso de que la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven corriera la misma suerte que la citada LREMV, las consecuencias a nuestro juicio, no serían las mismas, dado que se ha demostrado en la Comunidad Valenciana que el régimen de  guarda y custodia compartida de los hijos menores está funcionando positivamente, y por vía Jurisprudencial se puede llegar al mismo resultado, y otorgar la guarda y custodia compartida a los progenitores de los menor.

                                                             María Lillo Abogada    

                                            Asociada Grupo Redlex

LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO EN EL JUICIO ORAL

Hace un tiempo os comenté que estaba trabajando en que la declaración del imputado debería ser al final de toda la actividad probatoria y siempre debería estar sentado junto al letrado.

http://juliosanchezabogados.blogspot.com.es/2015/10/la-declaracion-del-imputado-en-el.html

Esta petición suelo introducirla en el escrito de defensa y la reitero en las cuestiones previas.

Para vuestra información hemos conseguido que se acepte este criterio en la Audiencia Provincial de Valencia.- Sección Segunda y en un sumario y tras admitir cuestiones previas el Tribunal aceptó éste criterio mostrando que estaba absolutamente de acuerdo con las tesis defendidas por nosotros en ese sentido, de lo que os informo para ver si entre todos conseguimos generar un cambio en la vista oral y que tengáis ya un precedente en esa Sala, al igual que ya las hay en otras Audiencias.

                                                            Julio Sánchez Abogado

                                              Socio coordinador Grupo Redlex

                                                    

                                  

                                                                     

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Compliance penal y entidades deportivas: Plan de prevención de riesgos penales

         Antecedentes.- La Ley Orgánica 1/2015 por la que se modifica la Ley 10/95 del código penal suple las notables deficiencias que, en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica introdujo la Ley 5/2010.

         Los títulos de imputación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, según se establece en el núm.1 del art. 31 bis del código Penal, son dos:

  a) Los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) Los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de las mismas y en beneficio directo o indirecto, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Es fundamental tener en cuenta que la responsabilidad penal de la persona jurídica sigue el modelo de responsabilidad vicarial que necesita de la comisión del hecho punible por una persona física para que se produzca la transferencia de responsabilidad penal a la persona jurídica, aunque con cierta autonomía ya que no es necesaria la condena de un sujeto en concreto para que la pena sea impuesta a la persona jurídica.

Partiendo de las anteriores premisas y según el artículo 31 bis 1 a) CP, la transferencia de responsabilidad se genera de dos maneras:

I)Transferencia generada por la comisión de un delito de los tasados en el código penal como susceptible de atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, realizado por los administradores, representantes legales, aquellos que puedan tomar decisiones en nombre de la empresa y aquellos que ejerzan facultades de control u organización y siempre que:

         a) El sujeto actúe en nombre o por cuenta de la persona jurídica.

         b) La actividad se haya realizado en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.

II) Transferencia generada por la comisión de un delito de los tasados en el código penal como susceptible de atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, realizado por personas físicas sometidas a la autoridad de las personas descritas en el anterior apartado I, cuando el delito se haya cometido por incumplimiento grave de los deberes de supervisión y vigilancia, y siempre que:

         a) Las personas sometidas a la autoridad organizativa de la empresa hayan actuado por cuenta de la persona jurídica y en el ejercicio de su actividad social.

No es necesaria una vinculación formal con la empresa a través de un contrato laboral o mercantil, quedando incluidos autónomos o trabajadores subcontratados e incluso los proveedores, siempre que operen en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de la persona jurídica.

         b) La actividad haya sido ejercida en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.

         c) Las personas físicas autoras materiales del delito lo hayan cometido debido a un incumplimiento grave de supervisión, vigilancia y control.

         Esta responsabilidad alcanza a todas las personas jurídicas, aunque distinguiendo, a efectos de supervisión, las empresas de pequeñas dimensiones, también se extiende, aunque de forma restringida, en el ámbito público, solo a las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o que presten servicios de interés económico general y únicamente en ciertos casos.

  La responsabilidad de los directivos o aquellos que ejerzan facultades de control sobre sus empleados, puede generarse, tanto por acción como por omisión debido al incumplimiento de las funciones de supervisión, lo que implica, no solo el control sobre los empleados, delegaciones, sucursales o franquiciados, sino incluso extremar el cuidado con los proveedores de la empresa.

  Por otra parte, la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

  En el mismo sentido, tampoco, la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.

Dentro del concepto persona jurídica, a efectos de esta reforma, debemos incluir tanto a clubs como a entidades deportivas, incluyendo a las federaciones en cuanto a gestoras de actividades privadas, por lo que todos están afectados por las reformas del código penal del 2010 y 2015 que contemplan la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la reforma antes expuesta sobre el cumplimiento normativo, lo que ha llevado a la Liga de Futbol Profesional a exigir a los clubs que, con fecha tope de 1 de julio de 2016, cuenten con un programa de cumplimiento normativo para reducir el riesgo penal y ello es debido a, quizá el aspecto más relevante del reforma del 1 de julio de 2015, que es la creación de una vía de exención de responsabilidad penal para las personas jurídicas que, con carácter previo a la comisión del delito, hayan adoptado y ejecutado con eficacia modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En definitiva, se imponen para las entidades deportivas y a las empresas en general, los Planes de Prevención de Riesgos Penales lo que coloca a España al nivel de los países de nuestro entorno y en la senda de Estados Unidos como precursor en cuestiones de compliance.

A nadie se le escapa que dentro de los riesgos penales inherentes a la actividad deportiva encontramos los susceptibles de suponer la comisión de delitos de corrupción, fraude, blanqueo de capitales o contra la hacienda pública, pero tampoco están exentos de riesgos indiferentes a la actividad relacionados con los derechos de los trabajadores extranjeros, derechos de propiedad industrial o revelación de secretos, y no menos importantes, actuaciones de índole penal que, aunque no incluidas dentro del listado propio de delitos atribuibles a las personas jurídicas, no es menos cierto que, en un sentido amplio de cumplimiento normativo y en aras a reforzar la imagen de marca y la responsabilidad social corporativa, deberían incluirse dentro de un correcto corporate compliance lo cual, además, supone un importante grado de madurez y concienciación de las entidades deportivas en el fomento de conductas éticas tan ligadas a una imagen deseable del deporte.

    

  La existencia de ese nivel de transferencia de responsabilidad,  antes citado, referido al incumplimiento de los deberes de supervisión y vigilancia, hace necesario el establecimiento de un sistema de control del cumplimiento normativo en materia penal, ya que es responsabilidad de la persona jurídica demostrar el correcto ejercicio de las facultades de control y vigilancia, caso de resultar imputada y que le serviría para eximirse de responsabilidad o atenuar las penas, que en el caso de la persona jurídica  alcanzan desde, la imposición de multas millonarias,  pérdidas de ayudas o subvenciones públicas, hasta la disolución de la entidad en los casos más graves.

          La reforma del código penal permite la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica si acredita la correcta implantación y desarrollo de la función de compliance la cual no va dirigida solo a cumplir con los requerimientos legales, también exige el cumplimiento de obligaciones autoimpuestas por la propia empresa ya que el compliance tiene como objetivo una gestión coherente con los valores asumidos por las propias empresas basada en la integridad y el cumplimiento efectivo, tanto de las normas legales, como las autoimpuestas.

         En sincronía con estos requerimientos legales y en relación con la responsabilidad penal corporativa, en Julio Sánchez.- Abogados, entendemos el compliance como la implantación y supervisión de un sistema preventivo, efectivo e idóneo de gestión de cumplimiento que permita a una empresa demostrar su compromiso con el respeto a la legalidad, en el sentido más amplio, que incluya el respeto a las leyes generales, en este caso el derecho penal, pero también a las normas sectoriales o las normas de organización interna, así como, de manera fundamental, las normas de buen gobierno corporativo,  los principios éticos de la empresa o el cumplimiento de lo que se ha dado en llamar la responsabilidad social corporativa.

          Solo un sistema de control que reúna los anteriores requisitos se considerará que cumple con la función de compliance y, por tanto, colmará las expectativas recogidas en nuestro código penal y en la norma ISO 19600 y por tanto, solo así se lograría la exención de la responsabilidad penal de las empresas.

 Ahora bien, no se trata de establecer unos planes que favorezcan la exención de las empresas por su simple confección, ya que esos planes deben ser previos al delito, eficaces, idóneos y con capacidad de control continuo que incluyan sanciones internas en caso de incumplimiento de los protocolos. La demostración por parte de la persona jurídica de haber cumplido estrictamente con sus obligaciones en esta cuestión supondría la exención de su responsabilidad como empresa, al margen de la responsabilidad en la que pudiera incurrir la persona física autora del delito, y para el caso de que el cumplimiento no fuera absoluto podría acogerse a una atenuación de la pena a imponer.

   Quizá la cuestión más importante en la elaboración de estos planes estriba en la elaboración de un mapa de los riesgos penales en los que puede incurrir la persona jurídica, los órganos de supervisión de cumplimiento de los planes de prevención de riesgos penales, los medios de verificación periódica de la eficacia del plan, el régimen sancionador interno y por supuesto, la aplicación de las partidas presupuestarias necesarias para llevar a buen fin estas medidas.

 Desde el punto de vista de la reforma, un buen compliance conlleva la creación, publicación, mantenimiento y verificación periódica de un sistema de control que respete,  tanto las políticas internas de las entidades deportivas, como las normas externas de obligado cumplimiento, especialmente aquellas que supongan un riesgo penal corporativo, incluyendo los procedimientos internos que aseguren el buen fin del compliance, estableciendo para ello un régimen presupuestario adecuado y para caso de incumplimiento, un régimen sancionador suficientemente disuasorio.

En tal sentido, la Fiscalía General del Estado en su circular 1/2011, establecía y la Circular 1/2016 mantiene, los sistemas de cumplimiento normativo han de ser adoptados y aplicados efectivamente y apuesta por el Corporate Compliance como la aplicación de una nueva cultura ética en el mundo empresarial y no sólo como una forma de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Una de las bondades que encontramos en el texto legal es la definición clara de lo que cabe esperar de estos modelos de organización y gestión, los cuales, a tenor del artículo 31 bis deben:

1º Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

         2º Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

         3º Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

         4º Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

         5º Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

         6º Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.


            CRITERIO REFRENDADO POR EL TRIBUNAL SUPREMO.

         Cómo recientemente hemos publicado en nuestro blog, el Tribunal Supremo ya ha publicado la primera sentencia, confirmatoria en parte, de la dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal.- Sección Primera, y condena  a 3 empresas  vía 31 bis CP , dos de ellas a la disolución con pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial y multa de más de 775 millones de euros y la tercera a la prohibición de realizar actividades comerciales en España por 5 años y multa de más de 775 millones de euros.

         Referencia.-Sentencia Nº: 154/2016 de 29/02/2016, Sala Segunda del Tribunal Supremo

La sentencia fija los requisitos y fundamentos de la responsabilidad penal de la persona jurídica y el concepto del "provecho" como requisito necesario para la responsabilidad penal de la persona jurídica.

         El Tribunal Supremo incide en que el núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica “no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma”.

         Respecto al provecho afirma que “Convendría dejar claro desde ahora que ese término de “provecho” (o “beneficio”) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.”

         REQUISITOS DEL PROGRAMA DE PREVENCIÓN: Para dar cumplimiento a las anteriores exigencias penales es necesario, en consecuencia, la creación o supervisión de un eficaz Corporate Compliance Penal, que debe reunir los siguientes requisitos:

•        Evaluación, supervisión y desarrollo de las normas de prevención de riesgos penales.

•        Diseño de un mapa de riesgo definido por departamentos.

•        Creación o complementación de un código ético, fijando, caso de no existir, las políticas de la entidad para la evitación de riesgos penales.

•        Definición de un protocolo de toma de decisiones

 •       Creación de un eficaz e independiente canal ético.

•        Creación del compliance officer o en caso de entidades menores, según define el artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital, asignar las competencias a otro órgano de la entidad que sea apropiado para la función que debe realizar.

•        Generación de un repositorio de evidencias de buena práctica corporativa.

•        Creación de un modelo de gestión de recursos financieros dirigido al compliance.

•        Creación de un procedimiento disciplinario.

•        Generación de un sistema de verificación periódica.

•        Programas de formación.

 Quizá entre las entidades deportivas de nuestro país aún existan reticencias a la hora de aplicar estos programas pero, más temprano que tarde, comprobarán que deben adaptarse a estas nuevas exigencias si no quieren verse ante los Tribunales penales.

                                                        Julio Sánchez Abogado

                                                  Socio coordinador Grupo Redlex