La Ley Orgánica 1/2015 por la que se
modifica la Ley 10/95 del código penal suple las notables deficiencias que, en
materia de responsabilidad penal de la
persona jurídica introdujo la Ley 5/2010.
Esta reforma, que, entró en vigor el día 1 de julio de este año, obliga, a
todas las empresas, a establecer un plan de cumplimiento de riesgos penales o corporate compliance.
Una de las
cuestiones que aclara esta reforma, es la existencia de responsabilidad penal, tanto de los administradores de derecho, cómo de
hecho, que, en este último caso, supone hacer extensiva la responsabilidad
a aquellos que puedan tomar decisiones en nombre de la empresa, pero también
aquellos que ejerzan facultades de control u organización y en consecuencia
quedan incluidos los altos directivos, bien sean personas físicas o personas
jurídicas.
En cuanto al beneficio obtenido a resultas del delito cometido se incluye tanto
el beneficio directo como el indirecto y, por tanto, cualquier beneficio
particular que pudiera haber obtenido el administrador de hecho o de derecho.
Esta responsabilidad alcanza a todas las personas jurídicas, aunque
distinguiendo, a efectos de supervisión, las empresas de pequeñas dimensiones,
también se extiende, aunque de forma restringida, en el ámbito público, solo a
las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o que
presten servicios de interés económico general y únicamente en ciertos casos.
Dentro
del concepto persona jurídica, a efectos
de esta reforma, debemos incluir tanto a clubs como a entidades deportivas,
incluyendo a las federaciones en cuanto a gestoras de actividades privadas,
por lo que todos están afectados por las reformas del código penal del 2010 y
2015 que contemplan la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la
reforma antes expuesta sobre el cumplimiento normativo, lo que ha llevado a la Liga de Futbol Profesional a exigir a
los clubs que, con fecha tope de 1 de julio de 2016, cuenten con un programa de cumplimiento normativo para
reducir el riesgo penal y ello es debido a, quizá el aspecto más relevante
del reforma del 1 de julio de 2015, que es la creación de una vía de exención
de responsabilidad penal para las personas jurídicas que, con carácter previo a
la comisión del delito, hayan adoptado y ejecutado con eficacia modelos de
organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas
para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma
significativa el riesgo de su comisión. En definitiva, se imponen para las entidades deportivas y a las empresas en
general, los Planes de Prevención de
Riesgos Penales lo que coloca a España al nivel de los países de nuestro
entorno y en la senda de Estados Unidos como precursor en cuestiones de
compliance.
A nadie
se le escapa que dentro de los riesgos
penales inherentes a la actividad deportiva encontramos los susceptibles de
suponer la comisión de delitos de corrupción, fraude, blanqueo de capitales o
contra la hacienda pública, pero tampoco están exentos de riesgos relacionados
con los derechos de los trabajadores extranjeros, derechos de propiedad
industrial o revelación de secretos, y no menos importantes, actuaciones de
índole penal que, aunque no incluidas dentro del listado propio de delitos
atribuibles a las personas jurídicas, no es menos cierto que, en un sentido
amplio de cumplimiento normativo y en aras a reforzar la imagen de marca y la
responsabilidad social corporativa, deberían incluirse dentro de un correcto corporate
compliance lo cual, además, supone un importante grado de madurez y
concienciación de las entidades deportivas en el fomento de conductas éticas
tan ligadas a una imagen deseable del deporte.
Ahora bien, no se trata de establecer unos planes que favorezcan la exención de
las empresas por su simple confección, ya que esos planes deben ser previos al
delito, eficaces, idóneos y con capacidad de control continuo que incluyan
sanciones internas en caso de incumplimiento de los protocolos. La demostración
por parte de la persona jurídica de haber cumplido estrictamente con sus
obligaciones en esta cuestión supondría la exención de su responsabilidad como
empresa, al margen de la responsabilidad en la que pudiera incurrir la persona
física autora del delito, y para el caso de que el cumplimiento no fuera
absoluto podría acogerse a una atenuación de la pena a imponer.
Quizá la cuestión más importante en la elaboración de estos planes estriba en
la elaboración de un mapa de los riesgos penales en los que puede incurrir la
persona jurídica, los órganos de supervisión de cumplimiento de los planes de
prevención de riesgos penales, los medios de verificación periódica de la
eficacia del plan, el régimen sancionador interno y por supuesto, la aplicación
de las partidas presupuestarias necesarias para llevar a buen fin estas
medidas.
Desde el punto de vista de la reforma,
un buen compliance conlleva la creación, publicación, mantenimiento y
verificación periódica de un sistema de control que respete, tanto las políticas internas de las entidades deportivas, como las normas externas
de obligado cumplimiento, especialmente aquellas que supongan un riesgo penal
corporativo, incluyendo los procedimientos internos que aseguren el buen fin
del compliance, estableciendo para ello un régimen presupuestario adecuado y
para caso de incumplimiento, un régimen sancionador suficientemente disuasorio.
En tal sentido,
la Fiscalía General del Estado en su circular 1/2011, establece que, los
sistemas de cumplimiento normativo han de ser adoptados y aplicados
efectivamente.
Una de las bondades que encontramos en el texto legal es la definición clara de
lo que cabe esperar de estos modelos de organización y gestión, los
cuales, a tenor del artículo 31 bis deben:
1º Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser
cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2º Establecer los protocolos o
procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de
la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con
relación a aquéllos.
3º Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados
para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4º Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e
incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y
observancia del modelo de prevención.
5º Establecer un sistema disciplinario que sancione
adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6º Realizar una verificación periódica del modelo y de su
eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de
sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la
estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
Para dar cumplimiento a las anteriores exigencias penales es necesario, en consecuencia, la creación o supervisión de un eficaz Corporate Compliance que, debe reunir los siguientes requisitos:
·
Evaluación, supervisión y desarrollo de las normas de
prevención de riesgos penales.
·
Diseño de un mapa de riesgo definido por
departamentos.
·
Creación o complementación de un código ético,
fijando, caso de no existir, las políticas de la entidad para la evitación de
riesgos penales.
·
Definición de un protocolo de toma de decisiones que debería,
según nuestro criterio, exigir, al
menos, la necesidad de contar con un
informe previo que analizase, tanto los riesgos técnicos, como los jurídicos de
la decisión a tomar, haciendo especial hincapié en la valoración del riesgo
penal asociado a la decisión, a la vista de este informe, el Secretario del
Consejo de Administración o del órgano decisor debería, por escrito, efectuar una
recomendación favorable o no a la decisión que se pretende discutir y con
carácter previo, a nivel reglamento interno del Consejo, se debería establecer
un sistema de mayorías reforzadas para la votación de decisiones críticas.
Una
vez adoptado el acuerdo, en su caso, debería dejarse constancia de los posibles
riesgos legales que comporta la decisión y si fuera el caso la implementación
de medidas de acompañamiento a la decisión con el fin de asegurar la evitación
de que, finalmente el riesgo se produzca.
·
Creación de un eficaz e independiente canal ético.
·
Creación del compliance officer o en caso de entidades
menores, según define el artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital, asignar
las competencias al órgano de administración.
·
Generación de un repositorio de evidencias de buena
práctica corporativa.
·
Creación de un modelo de gestión de recursos
financieros dirigido al compliance.
·
Creación de un procedimiento disciplinario.
·
Generación de un sistema de verificación periódica.
·
Programas de formación.
Quizá, entre las entidades
deportivas de nuestro país, existan aún reticencias a la hora de aplicar estos
protocolos pero, más temprano que tarde, comprobarán que deben adaptarse a esta
nuevas exigencias si no quieren verse ante los Tribunales ordinarios.
Julio Sánchez Abogado
